COVID-19 Normas de carácter general   Resolución 385 (12 de marzo) Ministerio de Salud y Protección Social TEMA: Emergencia sanitaria   Se declara la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. La declaratoria podrá finalizar antes del 30 de mayo o prorrogarse según lo amerite las circunstancias. Entre las medidas sanitarias, de carácter general, que prevé la Resolución  se encuentran las siguientes: Suspensión de eventos con aforo de más de 500 personas (esta medida se modificó mediante Decreto 420 de 2020 que limitó las aglomeraciones a no más de 50 personas); Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y trabajo en casa (Resolución 407 de 2020) Ordena a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores; Ordena a todas las estaciones de radiodifusión sonora, a los programadores de televisión y demás medios masivos de comunicación, difundir gratuitamente la situación sanitaria y las medidas de protección para la población, de acuerdo con la información que sea suministrada por este Ministerio en horarios o franjas de alta audiencia y de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Decreto 417  (17 de marzo) Presidencia de la República TEMA: Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica    En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 del Constitución Política, el Presidente de la República decretó el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario contados a partir de la vigencia del decreto (17 de marzo de 2020). Decreto 457 (22 de marzo) Presidencia de la República – Ministerio del Interior TEMA: Aislamiento preventivo obligatorio   Se ordena el aislamiento preventivo obligatorio a todos los habitantes del país desde el 25 de marzo (0:00 a.m.) al 13 de abril de 2020 (0:00 a.m.). Algunas de las excepciones a la medida de aislamiento se encuentran las siguientes: • Asistencia y prestación de servicios de salud. • Adquisición de bienes de primera necesidad (alimentos, bebidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza y mercancías de ordinario consumo). • Desplazamiento a servicios bancarios, financieros y de operadores de pago, y a servicios notariales. • Asistencia y cuidado a niños, niñas, adolescentes, personas mayores de 70 años, personas con discapacidad y enfermos con tratamientos especiales. • Fuerza mayor y caso fortuito. • La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, transporte, comercialización y distribución de medicamentos, productos farmacéuticos, insumos, productos de limpieza, desinfección y aseo personal para hogares y hospitales, equipos y dispositivos de tecnologías en salud, al igual que el mantenimiento y soporte para garantizar la continua prestación de los servicios de salud.  • La comercialización de los productos de los establecimientos y locales gastronómicos mediante plataformas de comercio electrónico o por entrega a domicilio. Los restaurantes ubicados dentro de las instalaciones hoteleras solo pueden prestar servicios a sus huéspedes.  • Las actividades de la industria hotelera para atender a sus huéspedes, estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID 0-19.  • El funcionamiento y operación de los centros de llamadas, los centros de contactos, los centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.  • El funcionamiento de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, los servicios carcelarios y penitenciarios y de empresas que prestan el servicio de limpieza y aseo en edificaciones publicas, zonas comunes de edificaciones y las edificaciones en las que se desarrollen las actividades de que trata el artículo 3 del decreto.  • La prestación de servicios bancarios y financieros, de operadores postales de pago, centrales de riesgo, transporte de valores y actividades notariales.  • El funcionamiento de los servicios postales, de mensajería, radio, televisión, prensa y distribución de los medios de comunicación.  • Las actividades de los operadores de pagos de salarios, honorarios, pensiones, prestaciones económicas públicos y privados; beneficios económicos periódicos sociales -BEPS-, y los correspondientes a los sistemas y subsistemas de Seguridad Social y Protección Social. Normas de índole corporativo Decreto 434  (19 de marzo)  Presidencia de la República – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo TEMA: Ampliación de plazos para renovación de matrícula mercantil; actualización de registro y celebración de reuniones ordinarias   Se amplían el plazo para renovación de matrícula mercantil, RUNEOL y registros que componen el RUES hasta el 3 de julio de 2020. El plazo máximo para presentar información para renovar el Registro Único de Proponentes es a más tardar el quinto día hábil del mes de julio de 2020 (7 de julio de 2020).El plazo máximo para renovar la afiliación a las Cámaras de Comercio es el 3 de julio de 2020. Las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio del año 2019, pueden celebrarse dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada en todo el territorio nacional (Resolución 385 de 2020), esto es, el 30 de mayo de 2020, salvo que dicho término sea modificado por el Gobierno Nacional. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el día hábil siguiente al mes de que referido, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión. Esta norma aplica, sin excepción, a todas las personas jurídicas. Decreto 398  (13 de marzo) Presidencia de la República – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo TEMA: Celebración de reuniones no presenciales y mixtas   Permite la celebración de las reuniones ordinarias de manera no presencial -todos los participantes acuden de manera virtual a la reunión- o mixtas -algunos participantes acuden de manera presencial o física a la reunión en tanto que otros lo pueden hacer de manera virtual-. Cuando el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 se refiere a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de aquellos que participan en la reunión no presencial (no la totalidad de los socios o miembros que componen el órgano respectivo), siempre y cuando se respete las normas legales y estatutarias sobre quórum y mayorías decisorias. El representante legal deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtual para garantizar que se trate de los socios, sus apoderados y miembros de junta directiva. Aquellas sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del decreto (13 de marzo de 2020) hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 pueden, hasta un (1) día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el articulo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1 de este Decreto y el nombre de la plataforma y la forma de acceso a esta para llevar a cabo la reunión. Las disposiciones previstas en este Decreto se hacen extensivas a todas las personas jurídicas sin excepción. Circular Externa 100-000002 (17 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Celebración de reuniones no presenciales y mixtas   Con base en el Decreto 398 de 2020, la Superintendencia de Sociedad emite las siguientes instrucciones y recomendaciones: Convocatoria pendiente:Si la convocatoria para realizar una reunión ordinaria del máximo órgano social aun no se ha realizado, se recomienda utilizar el mecanismo de reunión no presencial en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el Decreto Ley 019 de 2012 y reglamentado por el Decreto 398 de 2020. Convocatoria realizada:En el evento en que ya se hubiere convocado a una reunión presencial del máximo órgano social, se recomienda hacer uso de lo indicado en el artículo 2 del Decreto 398 de 2020, dando un alcance a la convocatoria, de modo que la reunión se pueda adelantar de forma no presencial o mixta. Imposibilidad de celebrar reunión mixta o no presencial – Configuración caso fortuito fuerza mayor:Si la reunión ordinaria ya ha sido convocada, en caso de que no fuere posible hacer uso del mecanismo de las reuniones no presenciales o mixtas o si el aforo de la reunión presencial o mixta esperado supera las restriccionesseñaladas por las autoridades competentes (contando socios, apoderados, o personal administrativo para el desarrollo de la reunión), se debe tener en cuenta que las disposiciones sanitarias de orden público vigentes priman sobre las normas societarias, por lo que los representantes legales deberán advertir de inmediato esta situación extraordinaria a los socios convocados por el mismo medio que se hizo la convocatoria, indicando que conforme a la situación de emergencia sanitaria y las órdenes de las autoridades competentes implican la imposibilidad de realizar la reunión por hechos que podrían considerarse como eventos de fuerza mayor o caso fortuito. La advertencia a los socios acerca de la imposibilidad para realizar la reunión convocada, con base en las normas vigentes sobre restricciones a las reuniones que superen ciertos aforos, harán las veces de constancia sobre la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito para la realización de la reunión. Imposibilidad de celebrar reuniones mixtas o no presenciales sin configurarse un caso fortuito o fuerza mayor:Si no es posible hacer la reunión no presencial o mixta, y siempre que no se superen los limites de atoro señalados, igualmente es posible contemplar la asistencia de los socios mediante el otorgamiento de poderes, los cuales no tienen formalidades distintas a las previstas en el art. 184 del Código de Comercio. Así, se puede reducir el número de personas que atiendan presencialmente una reunión y dar cumplimiento a las órdenes de las autoridades competentes en esta materia. Reuniones de segunda convocatoria:De cualquier manera, y en el evento de que la reunión convocada no se pueda llevar a cabo por falta de quórum (diferente a la imposibilidad por fuerza mayor o caso fortuito), se debe tener en cuenta lo previsto en el régimen societario frente a las reuniones de segunda convocatoria, las cuales se deben realizar dentro de los términos legales permitidos y con la reducción del quórum señalada en la ley, las cuales también deberían realizarse de forma no presencial o mixta. Reuniones por derecho propio:Cabe advertir que una reunión ordinaria del máximo órgano social debidamente convocada, aun cuando no se pueda realizar por razones de caso fortuito u orden de autoridad competente, no implica que se presente el supuesto de ausencia de la convocatoria necesario para realizar una reunión por derecho propio, en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio. Derecho de inspección:Para el ejercicio del derecho de inspección y evitar en lo posible los desplazamientos, se invita a establecer mecanismos virtuales para facilitar su desarrollo, de forma que la información correspondiente se ponga a disposición de los socios que así́ lo requieran, por supuesto, con las seguridades que se consideren necesarias debido al tipo de información de que se trata. Circular Externa 100-000004 (24 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Plazos para celebración de reuniones ordinarias   Con base en el artículo 5 Decreto 434 de 2020, la Superintendencia de Sociedad señala lo siguiente: Plazo para celebrar reuniones ordinarias:El plazo para realizar las reuniones ordinarias del máximo órgano social para el presente año, en las que se estudiarán los asuntos propios del ejercicio que terminó el 31 de diciembre de 2019, ha sido ampliado y queda sujeto a la vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Convocatoria pendiente:Las sociedades que no hayan convocado a la reunión ordinaria del máximo órgano social podrán optar por acogerse al nuevo plazo previsto en el Decreto 434 de 2020 para realizar la reunión ordinaria del ejercicio 2019. Convocatoria realizada pero devenida imposible:Las sociedades que en los términos de la Circular Externa 100-00002 de 2020, no hayan podido o no puedan reunirse por haberse presentado una imposibilidad para hacerlo, deberán realizar la nueva convocatoria acogiéndose a lo previsto por el Decreto 434 de 2020. Convocatoria realizada, pero en la que se pretende hacer uso del plazo señalado en el Decreto 434 de 2020:Las sociedades que hayan realizado una convocatoria para la reunión ordinaria podrán en todo caso decidir aplazar la fecha de la reunión ordinaria y realizarla acogiéndose a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 434 de 2020. En ese sentido, deberán enviar una comunicación a los socios informando que se la reunión se va a aplazar y se han acogido al nuevo plazo, haciéndolo por el mismo medio que utilizaron para la convocatoria. Reunión por derecho propio: Si ha transcurrido un mes, contado a partir del levantamiento de la emergencia sanitaria, sin que se haya convocado a la reunión ordinaria, el máximo órgano social podrá reunirse por derecho propio el primer día hábil siguiente al vencimiento de dicho plazo. En todo caso no se podrá celebrar reunión por derecho propio el 1 de abril de 2020. Circular Externa 100-000003 (17 de marzo) Superintendencia de Sociedades TEMA: Plazo para presentar estados financieros   La Superintendencia de Sociedades modifica los plazos para presentar los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2019, los cuales, conforme al último dígito del N.I.T., inician el 14 de abril y finalizan el 12 de mayo de 2020. Circular Externa 003 (30 de marzo) Superintendencia de Industria y Comercio TEMA: Plazo para actualización de Registro Nacional de Bases de Datos   La Superintendencia de Industria y Comercio en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 434 de 2020 extiende hasta el 3 de julio de 2020 el plazo para actualizar la información registrada en el Registro Nacional de Base de Datos. Normas de índole laboral   Decreto 488  (27 de marzo) Presidencia de la República – Ministerio del Trabajo TEMA: Flexibilización laboral   Se prevén, entre otras, las siguientes medidas para mitigar los efectos que sobre el empleo ha tenido y tendrá la emergencia sanitaria: Retiro de cesantías:Los trabajadores que hayan presentado una disminución de ingreso mensual, certificada por su empleador, podrán retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Vacaciones anticipadas:El empleador podrá dar a conocer al trabajador hasta con 1 día de anticipación, la fecha a partir de la cual concederá las vacaciones anticipadas, colectivas o acumuladas. Igualmente, el trabajador podrá solicitar en el mismo plazo que se le conceda el disfrute de las vacaciones. Circular 0021 (17 de marzo) Ministerio del Trabajo TEMA: Flexibilización laboral    El Ministerio de Trabajo tomó las siguientes medidas que pueden ser adoptadas por los empleadores y trabajadores de acuerdo con las circunstancias que se generen por la emergencia sanitaria:  Jornada laboral flexible:El empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.También puede optar por realizar turnos de trabajo con duración no superior a 6 horas diarias y 36 horas semanales, los cuales se pueden realizar en cualquier horario o día de la semana, sin que la situación genere recargo alguno por trabajo nocturno ni para el previsto para el trabajo dominical o en día festivo. Vacaciones anuales, anticipadas o colectivas:Los empleadores pueden otorgar vacaciones a los trabajadores antes de que haya causado el derecho a ellas (vacaciones anticipadas). Así mismo, puede fijar vacaciones colectivas, inclusive sin que sus trabajadores hayan cumplido el año de servicios, para lo cual debe tenerse en cuenta lo siguiente: • Las vacaciones deben ser remuneradas con el salario que el trabajador devengue al momento del disfrute.• El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo. Salario sin prestación del servicio:El empleador podrá, de manera voluntaria, determinar la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 140 del Código Sustantivo del trabajo.La flexibilidad contemplada en esta Circular no exime al empleador del cumplimiento de sus obligaciones, tales como el pago del salario, aportes al sistema de seguridad social y demás derivadas de la relación laboral.Así mismo, precisó el alcance de los conceptos de trabajo en casa y teletrabajo, así: Trabajo en casa: El numeral 4 del artículo de la Ley 1221 de 2008 define el trabajo en casa como «una persona que tenga condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual«. Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador. Así, el trabajo en casa, como situación ocasional, temporal y excepcional, no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la emergencia sanitaria.  Teletrabajo:El artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 define el teletrabajo como «una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo«. A esta modalidad no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que se puedan imponer altas cargas de trabajo. Circular 0027 (29 de marzo) Ministerio del Trabajo TEMA: Licencias no remuneradas   El Ministerio de Trabajo señala que NO es permitido obligar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo. Esta opción debe provenir de manera libre y voluntaria del trabajador.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sentencia 1-2018-16302

(2 de mayo)

Dirección Nacional de Derecho de Autor

TEMA: Los programas de ordenador operativos y aplicativos tienen la misma protección que las obras literarias

 

En el proceso verbal entre Microsoft Corporation y la Sociedad Imdicol Ltda., laDirección Nacional de Derecho de Autor en su considerandos establece que, diferentes legislaciones han dado tutela como obra protegida por el Derecho de Autor a los programas de ordenador. Dentro de la legislación internacional tenemos el artículo 1 del TODA en donde se dice que «los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de Berna, dicha protección se aplica a los programas de ordenador cualquiera que sea su modo o forma de expresión». De igual manera, el ADPIC en su artículo 10 aclara que «los programas de ordenador sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna».

Lo anterior fue adoptado por el artículo 23 de la Decisión Andina 351 de 1993, en donde se establece que «los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto».

Sobre la legitimación para reclamar un uso no autorizado, la Entidad considera que «la misma se encuentra en cabeza del titular de derechos, en donde ve necesario distinguir dos clases de titulares: I) los autores, conocidos también como titulares originarios, y II) los titulares derivados». La Decisión Andina 351 en su artículo 2 define al autor como «Persona Física que realiza la creación intelectual». En la misma Decisión en su artículo 8 consagra que se presumirá como autor a «la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra».

La presunción Juris Tantum que se añade al articulo 10 de la ley 23 de 1982 mediante el artículo primero de la ley 1915 de 2018, «permite acreditar la calidad de titular, en cabeza de la persona que hubiese divulgado la obra, siempre que su nombre seudónimo o equivalente estuviese atado al acto de divulgación», según lo señala la Entidad. Entonces, el supuesto probado ya no es solo la calidad de autor, sino también la del titular, incluyendo la derivada y «el supuesto de hecho que genera esta consecuencia, es que una persona realice el acto de divulgación que (…) es hacer accesible la obra al público por cualquier medio o procedimiento».

También hay que resaltar que la Decisión Andina 351 establece que todo acto de explotación de la obra, «diferente a la copia en la memoria del computador, a la copia de seguridad o a la adaptación para exclusiva utilización, deben entenderse como violación a las normas de Derecho de Autor si no cuenta con la previa y expresa autorización del autor o titular legítimo de tales derechos».

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Oficio 220-067355 de 2019
(19 de junio)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Responsabilidad de apoderados en infracción cambiaria

 

Ante las inquietudes presentadas ante la Superintendencias de Sociedades, y conforme a sus obligaciones legales, esta responde ¿Cuál es la posición de la Superintendencia de Sociedades respecto de la responsabilidad solidaria de los apoderados por las infracciones cambiarias cometidas por sus poderdantes?

Lo primero que denota la Superintendencia es que «en el entendido que la expresión normativa del Decreto 1844 de 2003, que el consejo de Estado decidió anular mediante la decisión adoptada en la sentencia del 29 de septiembre de 2011, es la misma que reprodujo el Decreto 4800 de 2010, la Superintendencia decidió acoger en sus decisiones administrativas la posición jurisdiccional adoptada y en tal virtud, no sanciona a los apoderados ni a la sociedad receptora por las infracciones cambiarias derivadas de obligaciones legales cuyo cumplimiento corresponde al inversionista”.

Frente a lo anterior, «En el evento en que la persona jurídica inversionista extranjero y poderdante haya abandonado su inversión en Colombia, incluso sin el pago de los honorarios debidos al apoderado, y el apoderado no haya conseguido contactarse con su representante legal o sus socios o administradores en el domicilio registrado del poderdante en el exterior, y como consecuencia de esto, haya renunciado al poder y no hayan podido adelantar los trámites cambiarios dentro del término establecido en la ley ¿se entiende que el apoderado debe responder solidariamente por las infracciones cambiarias de su poderdante?».

La Superintendencia resalta que no deriva responsabilidad al apoderado en Colombia del inversionista extranjero por las infracciones cambiarias que le sean imputables a este último, pero esta circunstancia no tiene incidencia en los eventuales incumplimientos del contrato de mandato celebrado entre aquellos ni en las consecuencias del mismo.

La Ley 1123 de 2007, establece que el Estado es titular de la acción disciplinaria y a través de las salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, adelantara los procesos que «por la comisión de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en ejercicio de su profesión».

Como consecuencia de lo antes dicho, la Superintendencia considera que «el posible incumplimiento del encargo profesional para el registro de la inversión extranjera y las consecuencias del mismo, hoy solo puede ser analizado y eventualmente sancionado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del lugar donde debía ejecutarse el mandato y por la Sala homóloga del Consejo Superior de la Judicatura, a la luz del Código Disciplinario del Abogado».

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Oficio 220-066611 de 2019
(18 de junio)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: La prima en colocación de acciones podrá aplicarse para enjugar pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución.

 

Ante la consulta realizada a la Superintendencia de Sociedades, esta responde ¿Es posible enjugar las pérdidas acumuladas en una Sociedad por Acciones, con la cuenta de prima en colocación de acciones o inclusive la de capital social, considerando que correspondería a un asiento contable y que la sociedad cuenta con activos que superan el doble del pasivo externo?

Lo primero que hace es remitirse al artículo 151 del Código de Comercio, que establece que no se pueden distribuir utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. Es importante también remitirse al numeral 3 del Capitulo Primero de la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre del 2017, en donde se dispuso que «los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla».

La Superintendencia se remite después al Oficio 220-007226 de 2015 en donde se refirió a este tema, y aclaro que es viable enjugar pérdidas con la prima en colocación de las acciones, siempre y cuando la sociedad se encuentre incursa en causal de disolución, siguiendo este oficio con una linea de pronunciamientos anteriores de la Superintendencia.

Sobre las alternativas con las que cuenta una sociedad para enjugar perdidas aparte de emplear las utilidades del ejercicio, se remite al artículo 456 y 459, que indican que las pérdidas se enjugaran con:
La reservas cuya finalidad fueron creadas especialmente para absorber perdidas.
La reserva legal.
Si la reserva legal fuere insuficiente, se aplicará para este fin los beneficios o utilidades sociales de los ejercicios siguientes hasta cubrir la totalidad de las pérdidas.
Sobre si seria viable una readquisición de acciones con las utilidades liquidas del ejercicio, sin necesidad de previamente enjugar las pérdidas según lo establecido por la norma, la Superintendencia se remite al artículo 151 del Código de Comercio, en donde se establece que «no podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital».

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​Oficio 220-067651 de 2019
(20 de Junio)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Ejercicio de la atribución prevista por el artículo 43 de la ley 1429 de 2010 y sus efectos

 

Sobre la designación del administrador en ejercicio de la atribución prevista por el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010, la Superintendencia en el desarrollo del oficio responde a cuatro preguntas importantes:

¿Por cuanto tiempo dura dicho nombramiento? Con base en los numerales 4 y 7 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia concluye que «en el acto administrativo por medio del cual se hace la designación de la persona que va a remplazar al administrador removido, no le fija término durante el cual va a fungir como administrador, lo cual puede extenderse hasta cuando así lo disponga esta Superintendencia de oficio o a solicitud de parte…»

¿Debe la resolución de nombramiento establecer dicho termino? No es obligación de la Superintendencia en el acto administrativo de designación de la persona que va a fungir como administrador, establecer el término durante el cual asumirá dicha responsabilidad. Ahora, el hecho de no fijar un término en el acto administrativo, no tiene ni produce ninguna consecuencia adversa a las facultades del administrador designado.

¿Qué facultades tiene el máximo órgano social o asamblea de accionistas para remover al representante legal nombrado en virtud del artículo 43 de la Ley 1429 de 2010? El máximo órgano social de una sociedad que se encuentra en el «grado de control», frente a la Superintendencia, «no cuenta con la facultad para remover a la persona que ha sido designada como administrador en desarrollo de la atribución prevista en la ley 1429 de 2010».

¿Existe alguna diferencia en la posibilidad de remover a un representante legal nombrado en virtud del citado artículo 43 cuando se trate de una sociedad sometida al grado de supervisión de Control por parte de la Superintendencia de Sociedades y una sociedad no sometida a dicho control? La Superintendencia al hacer la designación de la persona que va a fungir como representante legal, lo hace como si fuera el máximo órgano social, por lo cual se entiende que esta Entidad lo puede remover en cualquier momento, aceptar su renuncia y designar a otra persona para que continúe con la administración. En las sociedades no controladas con respecto a las que si lo son, el máximo órgano social no pierde la posibilidad de designación del representante legal en los términos estatutarios.

Decreto 957 de 2019
(5 de junio)

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

TEMA: Desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas

Se adiciona el capítulo 13 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único del Sector Comercio, Industria y Turismo y se reglamenta el artículo 2° de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 .

 

El decreto tiene por objeto reglamentar la clasificación de las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta el criterio de ventas brutas, asimilado al de ingresos por actividades ordinarias anuales. Así como establecer una CLASIFICACiÓN DEL TAMAÑO EMPRESARIAL, basado en los ingresos por actividades ordinarias anuales de la respectiva empresa.

Así, establece los siguientes rangos determinar valor los ingresos por actividades ordinarias de acuerdo con el económico que se trate:

Para el sector manufacturero.
Para el sector servicios.
Para el sector comercio.

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Oficio 220-065262 de 2019
(14 de junio)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel

 

Ante las inquietudes presentadas, la Superintendencia de Sociedades manifiesta que de conformidad con lo establecido en la Ley 1700 de 2013, “la actividad de comercialización en red o mercadeo multinivel consiste en la actividad organizada de mercadeo, promoción o venta de bienes o servicios, que incorpora a personas naturales para que estas vinculen otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios”, quienes reciben pagos, compensaciones, descuentos u otros beneficios por las ventas realizadas a través de las personas incorporadas, todos actuando en coordinación dentro de una misma red comercial.”

Agrega que el vendedor independiente es “la persona natural comerciante o persona jurídica que ejerce actividades mercantiles, y que tiene relaciones exclusivamente comerciales con las compañías descritas en el artículo segundo de la presente ley, y tiene derecho a percibir compensaciones o ventajas en razón a su actividad”.

En este sentido, señala que “las compañías multinivel deben ceñir su relación comercial con los vendedores independientes a un contrato escrito, que deberá contener como mínimo el objeto, los derechos y obligaciones de las partes, el tipo de plan de compensación, los requisitos, forma y periodicidad del pago, los datos generales de las partes, las causales y forma de terminación, los mecanismos de solución de controversias, la dirección de las oficina abiertas al público, y no podrá incluir cláusulas de permanencia o exclusividad, abusivas que generen desigualdad contractual ni la obligación de comprar o adquirir un inventario mínimo superior al pactado y aceptado previamente.

Por otra parte, respecto de la compensación resalta que el Decreto 24 de 2016, integrado al Decreto 1074 de 2015, señala que “la compensación que reciba el vendedor independiente “deberá guardar una relación de causalidad directa con la venta de bienes y servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad.”

En virtud de lo anterior establece los requisitos y las obligaciones de las compañías multinivel que realicen la comercialización de sus productos o servicios en red o a través del mercadeo multinivel, concluyendo que:

1. “la empresa multinivel y el vendedor independiente pueden pactar en el contrato comercial que suscriban, además de las estipulaciones mínimas enlistadas en el artículo 9 de la Ley 1700 de 2013, sino también aquellas cláusulas accesorias o accidentales que consideren convenientes para el desarrollo del negocio y el cumplimiento de su finalidad, esto es, la colocación en el mercado de bienes y servicios.

Todo lo anterior, siempre y cuando no se desnaturalice la actividad multinivel la cual tiene las características arriba mencionadas, y siempre y cuando la estructura con los pactos accesorios no lleve a otras figuras prohibidas por la Ley tales como la captación o recaudos no autorizados y otras operaciones o negociaciones masivas que generen fraude o abuso a la ley.”

2. En todo caso, cualquier pacto accesorio o cualquier omisión en relación con la actividad multinivel debe siempre entenderse bajo el presupuesto que la regulación que sobre la materia existe sea útil y aplicable y no quede inane, pues bastaría apartarse de alguno de los elementos establecidos por el legislador para desnaturalizar la actividad y afirmar que se trata de otra totalmente distinta al mercadeo en red o multinivel regulado y de esta forma concluir que no resulta aplicable la normativa pertinente, vulnerando con ello el espíritu del legislador y la finalidad de protección frente al ejercicio irregular o indebido de la comercialización en red establecida en la Ley 1700 de 2013.

… es esencial que el vendedor tenga como fin único la venta de productos o servicios de la compañía multinivel y que el beneficio económico que reciba el vendedor independiente, siempre deberá tener relación directa con la venta de los bienes y servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad.

Bajo las anteriores consideraciones no es posible entender que una sociedad que realiza la comercialización en red y genera unos beneficios económicos que son asignados a través de los distintos niveles, pero no realiza ventas, desarrolla una actividad de mercadeo o en red de manera adecuada, porque así no lo estableció el legislador.

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Oficio 220-61112 de 2019
(10 de junio)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Posibilidad legal que tiene un accionista para ceder su derecho de inspección a un tercero a quien le cedió sus derechos políticos.

 

Frente a la consulta sobre si un accionista que ha cedido los derechos políticos a otro accionista para participar en las asambleas, ¿puede solicitar que le sea entregada el acta por parte de la administración donde el no actuó personalmente sino a quien se le cedió el derecho político?, señaló la Superintendencia:

Después de hacer una breve referencia a lo que es la cesión de los derechos políticos y el derecho de inspección, aclaró que el ejercicio del derecho de inspección depende de los términos del contrato celebrado, esto es si el deudor en el contrato de prenda o si si en el contrato de usufructo, el nudo propietario decidió mantener o ceder este derecho de inspección; o guardó silencio o expresamente manifestó su voluntad de mantener sus derechos.
A la letra señaló la Superintendencia:

“Mediante el contrato de prenda, podría el accionista conferir precisas facultades al acreedor prendario para inspeccionar los libros y papeles sociales, a ser considerados en una reunión específica, o incluso acudir a las instalaciones de administración de la sociedad, acompañado de su acreedor prendario, en razón a sus calidades especiales y con precisión de las facultades que por esta vía se confieren para el ejercicio de este derecho; por el contrario, si el accionista no le otorgó al acreedor prendario este derecho, el accionista se reservará su ejercicio.

En el caso de un contrato de usufructo, si el accionista se reservó expresamente el ejercicio del derecho de inspección, podrá ejercerlo directamente o por conducto de un representante, como lo establece el artículo 422 del Código de Comercio; en el evento en que en este contrato no exista una estipulación expresa en contrario, le corresponderá al usufructuario ejercer todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, incluido el derecho de inspección. (Artículo 412 del Código
de Comercio)

Conforme a lo anterior, el ejercicio del derecho de inspección dependerá de los términos del contrato celebrado, para determinar si el deudor en el contrato de prenda decidió mantener o ceder el derecho de inspección; o si en el contrato de usufructo, el nudo propietario guardó silencio o expresamente manifestó su voluntad de mantener sus derechos políticos. Lo anterior no excluye el derecho del accionista a solicitar directamente o por conducto de la persona a la que le cedió sus derechos políticos copia del acta de la reunión celebrada, y la obligación correlativa de representante legal de entregarle tal copia.”

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Oficio 220-42665 de 2019
(08 de mayo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Acuerdo de accionistas que impone obligaciones a un socio

 

Frente a la consulta sobre si es posible un pacto de socios o accionistas de una sociedad de derecho privado en la cual se acuerde que uno de los socios desarrolle una función específica (trabajo) dentro de la sociedad, por ejemplo, uno de los socios construirá un edificio para la sociedad de la cual es accionista. La Superintendencia de Sociedades señala:

“Lo primero será manifestar que los acuerdos de accionistas son actos jurídicos, que constituyen acuerdos de voluntades entre los socios de una compañía encaminados a producir efectos jurídicos, relativos a la determinación de sus relaciones entre sí o el ejercicio de sus derechos y obligaciones. Son verdaderos contratos, en los términos de los artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio (Martínez Neira Néstor Humberto, Cátedra De Derecho Contractual Societario, Segunda Edición, Editorial Legis, 2014, Pág. 141).

Debe señalarse además que tales pactos no se encuentran restringidos a las sociedades por acciones sino que son plenamente válidos en cualquier tipo societario y, que dado el impacto y la trascendencia que puedan tener en la toma de decisiones, en el gobierno corporativo y en el destino de la compañía…”

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Oficio 220-40367 de 2019
(07 de mayo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Conservación de títulos valores

 

Ante la comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades sobre cuáles son las normas aplicables para entidades privadas en materia de archivo, custodia y destrucción de títulos valores (pagarés, cheques devueltos), señaló la Superintendencia que:

“Verificada la materia de la consulta, se advierte con toda claridad que, en tanto que los títulos valores tienen la calidad de documentos del comerciante, ha de entenderse que la cuestión planteada se relaciona con la obligación de conservación de libros y papeles de comercio.
…
En tales condiciones, se infiere tajantemente que el término durante el cual el comerciante debe conservar los soportes de su información comercial y contable es de diez (10) años, con la posibilidad de utilizar para el efecto a su elección la conservación en papel o en cualquier medio técnico o electrónico que garantice su reproducción.

En consecuencia, vencido el plazo señalado, los comerciantes podrán destruir los documentos pertinentes sin cumplir requisito alguno y sin que la administración pueda exigirles su presentación.

Lo anterior se aviene a las previsiones del artículo 12 de la Ley 527 de 1999, en el sentido de señalar que cuando se utilice un medio técnico, electrónico o magnético, el mismo deberá garantizar la reproducción exacta del documento, caso en el cual el comerciante podrá destruir el documento que se lleve a papel, sin más requerimiento que mantener el medio técnico, magnético o electrónico por diez (10) años, contados a partir del último asiento, documento o comprobante.

En el caso consultado, deberá entenderse que los títulos valores como documentos del comerciante, también se encuentran cobijados por la obligación de ser conservados en medio físico o electrónico que garantice su reproducción, durante los diez (10) años siguientes a su expedición”

Oficio 220-025850 de 2019
(29 de marzo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Inversión colombiana en el exterior

 

Con relación a las preguntas presentadas a la Superintendencia de Sociedades acerca de sociedades colombianas con capital colombiano, para que tenga ciertos efectos en el extranjero, esta entidad responde lo siguiente:

“1- Los requisitos o trámites que debe cumplir un inversionista para realizar una inversión en el exterior, deberá hacerse conforme a los procedimientos señalados en la Circular DCIN-83 y sus modificaciones, emanada del Banco de la República, que al respecto dispone lo siguiente: 7.3. Inversiones colombianas en el exterior 7.3.1. Registro de inversión colombiana en el exterior realizada en divisas Conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 2.17.2.5.1.1 del Decreto 1068/2015, las inversiones colombianas en el exterior efectuadas en divisas por residentes se entenderán registradas con el suministro de la información de los datos mínimos exigidos para estas operaciones (Declaración de Cambio), por estos o sus apoderados y transmitida por los IMC o titulares de cuentas de compensación, correspondiente a la canalización de las divisas a través del mercado cambiario. 2- En cuanto a los requisitos que debe cumplir la sociedad colombiana para la constitución de una sucursal en el extranjero y los trámites a cumplir en Colombia, es del caso observar que sobre el tema en mención este Despacho se pronunció mediante oficio 220-080667 del 1 de septiembre de 2010, concepto en el que reiteró lo dicho en el oficio 220-18230 del 30 de marzo de 1999, en el que precisó lo siguiente: “deberá darse cumplimiento a las formalidades que las leyes del respectivo país exijan para esa clase de actos, teniendo en cuenta que en nuestra legislación comercial no existe impedimento legal para que una sociedad legalmente constituida, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, pueda establecer sucursales en cualquier lugar del país o en el exterior; evento éste en el cual se repite, han de acatarse las disposiciones vigentes que en materia de inversión establezca el Gobierno receptor de la inversión, relacionadas con los requisitos, prohibiciones o limitaciones de la participación en determinados sectores de la economía”. 3. En lo que corresponde a este punto, es del caso señalar que el marco legal por el cual se regulan las relaciones jurídicas que involucran operaciones de inversión colombiana en el exterior está contenido en el Estatuto de Inversiones Internacionales consagrado en el Decreto 119 del 26 de enero de 2017, Por el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015 en lo relacionado con el régimen general de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior y se dictan otras disposiciones en materia de cambios internacionales; en cuanto a los procedimientos de registro, deberá remitirse a las circulares reglamentarias emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República. En consecuencia, para los trámites de registro de las inversiones, se sugiere consultar la página web del Banco de la República, por ser ésta la entidad encargada de los referidos trámites, de acuerdo con los procedimientos establecidos por su Junta Directiva, organismo competente para legislar en materia cambiaria.”

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Oficio 220-025456 de 2019
(28 de marzo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Constitución de sociedad en Colombia de una sociedad extranjera con capital de la sucursal de la sociedad extranjera.

 

Ante la comunicación radicada en la Superintendencia de Sociedades respecto a si es posible o no cambiar el domicilio de una sociedad extranjera, que tiene sucursal en Colombia, cuyo capital es extranjero, para que ésta se convierta en Nacional (Colombiana), y en caso de ser posible, cuál es el procedimiento que debe adelantarse ante las autoridades Colombianas (Cámara de Comercio y DIAN).

Inicialmente, establece cómo el Código de Comercio en su artículo 469 determina qué son las sociedades extranjeras, y en su artículo 471 que si es posible para una sociedad extranjera emprender negocios permanentes en Colombia, estableciendo una sucursal con domicilio en el territorio Nacional, con el cumplimiento de determinados requisitos. La entidad sostiene que solamente la sociedad en mención podrá tener máximo una sola sucursal en territorio colombiano; sin embargo, podrá establecer otros establecimientos de comercio, pero no a título de sucursal.

Posteriormente manifiestan “El fenómeno denominado ¨transformación¨, por medio del cual mediante una decisión por parte de los socios se convierta una sucursal de sociedad extranjera en sociedad, no es compatible con el sistema jurídico societario, ya que éste está determinado como un derecho para los entes societarios, y no para las sucursales (establecimientos de comercio), como lo ha reiterado esta entidad en varias oportunidades”

Por último, manifiestan que el Capítulo II del Libro Tercero del Código de Comercio señala los requisitos que se deben cumplir en las operaciones sobre los establecimientos de comercio como bien mercantil, pero para fines de registro correspondiente, la Cámara de Comercio a través de su página WEB establece el procedimiento pertinente.

Así mismo, manifiestan que “esta entidad no se puede pronunciar acerca de los procedimientos tributarios, aduaneros o cambiarios que le corresponden a la DIAN como autoridad en dichas materias (Decreto 4048 de 2008), pese a ello, a manera ilustrativa se le indicará al consultante que la DIAN se pronunció así frente al tratamiento tributario en la cesión de las sucursales de sociedad extranjeras cedidas a las empresas nacionales”, y copian todo lo que dijo la DIAN al respecto.

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Oficio 220-025361 de 2019
(27 de marzo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Acción Social de Responsabilidad

La Superintendencia de Sociedades da su concepto en torno a la acción social de responsabilidad en una sociedad comandita.

La entidad se limita a transcribir apartados de la ley, como los siguientes:

“… En las sociedades comanditarias, la administración está a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para las sociedades colectivas. Por su parte, los comanditarios no podrán ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados; el único caso en que los socios comanditarios intervienen en la designación o remoción de un administrador es en el caso del liquidador (artículo 334 C.Co.)”

“Así las cosas, ante la no injerencia de los socios en el nombramiento o separación del administrador resulta improcedente atribuirle facultades para que en ejercicio de la acción social de responsabilidad decida su remoción.”

“Frente a la remoción del administrador por los comanditarios la Resolución 125- 001488 de marzo 28 de 2005 consignó lo siguiente: “El argumento principal de la impugnación es que el socio gestor es un simple administrador y no un controlante, por lo cual no procede la declaratoria efectuada por esta entidad. Al respecto, es preciso señalar que este planteamiento no corresponde a la naturaleza atribuida por el legislador a los gestores quienes tienen en forma exclusiva la administración de la sociedad.”

“Esas amplias atribuciones del socio gestor implican correlativamente la existencia de una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones que adquiera la compañía. El recurrente pretende que el socio gestor sea considerado como un simple gerente, lo cual, por supuesto no corresponde a la esencia de las sociedades comanditarias, ni a la realidad de este tipo de organizaciones, en donde la influencia dominante de los gestores resulta evidente. “El gestor además de tener la administración, tiene también la condición de socio con amplias facultades dispositivas y no puede ser removido libremente por los comanditarios, lo cual lo diferencia sustancialmente de los administradores de otras formas societarias.”

“Lo anterior, desde luego, tiene una aproximación distinta cuando los socios gestores delegan la administración en un tercero, evento en el cual es posible que, respecto del tercero, los socios colectivos voten la acción social de responsabilidad y al votarla reasuman la administración de la sociedad…”.

“Así las cosas, bajo el entendido que la administración de la compañía le es deferida a los socios gestores por la ley y no por decisión del máximo órgano social, y que la acción social de responsabilidad contenida en el artículo 25 de la ley 222 de 1995 implica siempre la remoción del administrador en contra de quien se ordena la medida, remoción que, como se explicó, no resulta factible al interior de las sociedades en comandita, se concluye que dicha acción resulta incompatible con este tipo societario.

En todo caso está abierto el mecanismo judicial para solicitar la disolución y liquidación de la compañía en los términos del artículo 627 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

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Oficio 220-018276 de 2019
(15 de marzo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Apertura de sucursales en el exterior y la compra de acciones de sociedades extranjeras por parte de una sociedad colombiana

 

La Superintendencia de Sociedades destaca que el Código de Comercio prescribe que la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Así las cosas, “se infiere que los administradores de la sociedad están facultados para adoptar las decisiones que correspondan al curso ordinario de los negocios de la compañía, siempre y cuando no constituyan actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés, por lo que la implementación de un plan de negocios, la realización de inversiones y la apertura de sucursales y agencias en el país y el exterior, deben adelantarse dentro de los límites o restricciones previstos en los estatutos sociales.”

“En concreto, la apertura de sucursales en el exterior y la compra de acciones de sociedades extranjeras por parte de una sociedad colombiana solo exigen la decisión en tal sentido del órgano de administración competente y la relación del proyecto con el objeto social, pues no se requiere autorización ni información en tal sentido a la autoridad encargada de la inspección, vigilancia y control de la sociedad en Colombia, aunque sí es indispensable registrar el establecimiento de comercio en el registro mercantil de la sociedad, dar cumplimiento a las formalidades que las leyes del respectivo país exijan para esa clase de actos y registrar la inversión en el exterior ante el Banco de la República.”

Así mismo, “la información y los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la inversión registrada deberá mantenerse a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y de las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario y de inversiones internacionales por un período igual al de caducidad de la acción sancionatoria por infracciones a tal régimen.”

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Oficio 220-016062 de 2019
(05 de marzo)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Uso de la firma digital o electrónica en las libranzas

 

Ante la inquietud presentada, la Superintendencia de Sociedades manifiesta que de conformidad con lo establecido en el literal A del numeral 3 del CAPITULO IX – REGIMENES ESPECIALES, de la circular básica jurídica, número 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, que estableció la Ley 1527 de 2012 sobre libranza o descuento directo, se habló sobre condiciones y requisitos que se deben cumplir, pero no se hizo mención sobre la restricción del uso de los mensajes de datos, como las firmas digitales en este tipo de operaciones de crédito, y donde el legislador no hace distinciones, no le es dable al intérprete hacerlas.

En todo caso, anotó que “el uso de las tecnologías anotadas, también dependerá de los términos y condiciones establecidas en los acuerdos que la entidad operadora celebre con la entidad pagadora en la que se establezca las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos, en la modalidad de libranza o descuento directo, en los que se acoja o acepte, la firma electrónica del beneficiario como la certificación de la misma tanto en la solicitud, como en los demás documentos que instrumentalicen el crédito libranza.”

En conclusión, queda a arbitrio de las partes si se acepta o no la firma digital, y en caso de aceptación, ésta debe cumplir estrictamente con los requisitos previstos por la Ley 527 de 1999. En caso de negación, se deberá estar a los requisitos y condiciones que se exijan en cada caso particular por la entidad operadora y pagadora de libranzas, en los términos de la Ley 1527 de 2012, y literal “O” del punto 3° del CAPITULO IX – REGIMENES ESPECIALES de la Circular Básica Jurídica, número 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.

Oficio 220-010483 de 2019
(22 de febrero)

Superintendencia de Sociedades.

TEMA: Factura electrónica como título valor

 

La Superintendencia de Sociedades manifestó que la factura para ser considerada título valor requiere el cumplimiento de los requisitos generales señalados en el artículo 621 del Código de Comercio a saber: (i) el derecho que en el título se incorpora y (ii) la firma de quien lo crea.

Adicionalmente, en el artículo 774 del Código de Comercio integra los requisitos de la factura de venta contemplados en el artículo 617 del Estatuto Tributario, que pueden denominarse requisitos especiales tales como: a. Estar denominada expresamente como factura de venta; b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio; c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado: d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta; e. Fecha de su expedición; f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados; g. Valor total de la operación; h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura; i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.

Finalmente, hay unos requisitos específicos que están expresados en el artículo 3 de la Ley 1231 de 2008 a saber:

1. La fecha de vencimiento: La omisión de este requisito es subsanable, ya que si no se expresa dicha fecha se entenderá que vence a los 30 días calendario siguientes a la entrega de la mercancía o de la prestación del servicio.

2. La fecha de recibo de la factura con indicación del nombre o identificación y firma de quien sea el encargado de recibirla.

3. El emisor vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original de la factura del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones de pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se les haya trasferido la factura.

El documento que se tenga como factura sino cumple con la totalidad de los requisitos que se han denominado generales, especiales y específicos, no tendrá el carácter de título valor. Adicionalmente, tendrá que ser aceptada (expresa o tácitamente) por el comprador o el beneficiario del servicio para que adquiera la calidad de título valor.

Respecto a la factura electrónica, para que sea considerada título valor, es necesario que cumpla con los mismos requisitos enunciados anteriormente.

Ahora bien, esta Oficina ha hecho el análisis comparativo normativo, entre la regulación de la factura electrónica y lo regulado en el Código de Comercio, y concluye que la regulación de la factura electrónica, cumple con todos los requisitos formales exigidos en la legislación comercial, para ser título valor.

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Oficio 220-008594 de 2019
(20 de febrero)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Miembro de Junta Directiva como representantes legales de la sociedad

 

La Superintendencia de Sociedad señaló que es claro que un miembro de junta directiva puede ser también nombrado como representante legal principal o suplente de la sociedad.

Sobre este tópico se conceptuó en el oficio 220-032201 de junio 26 de 2007, así:

“(…) Sobre el particular, le manifestamos que revisadas las normas que versan sobre la materia, observamos que no existe ninguna incompatibilidad para que un miembro de junta directiva de una sociedad anónima, sea a su vez el representante legal de una misma sociedad”. (Subrayado fuera del texto).

“(…) Si nos trasladamos al artículo 435 del Código de Comercio, alusivo a las inhabilidades para ser miembro de la junta directiva, podemos darnos cuenta cuáles son las establecidas legalmente para ser miembro de este cuerpo colegiado, el cual prescribe que «No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como e familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.», de donde es claro que dentro de las allí establecidas, no se halla ninguna referida a la situación que ocupa nuestra atención. (Subrayado fuera del texto).

“(…) Luego, no existiendo prohibición para que un miembro de la junta directiva ocupe simultáneamente el cargo de la representación legal, podemos concluir, según la ley conmutativa, que tampoco existe limitación al respecto para el representante legal”

“(…) No obstante lo anterior, le manifestamos que si bien en las normas legales vigentes no se previó inhabilidad alguna, ello no es óbice para que contractualmente se estipulen restricciones al respecto. Es así que, si estatutariamente se pacta que un miembro de la junta directiva no puede ejercer simultáneamente en la misma sociedad el cargo de representante legal, o, viceversa, dicha estipulación deberá ser atendida mientras subsista, por cuanto se entenderá que tales personas se hallan incursas en el régimen de inhabilidades estatutarias, pues el contrato es ley para las partes y como tal es de obligatorio cumplimiento”.

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Oficio 220-008089 de 2019
(18 de febrero)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Las sociedades de familia se encuentran sujetas al régimen de matrices y subordinadas

 

Conforme a lo señalado por la Superintendencia de Sociedades las situaciones de control en una sociedad de familia organizada como una S.A.S., se materializan cuando quiera que se concentre en uno o más de los miembros de la familia, en sentido extenso, o inclusive en un tercero ajeno a ella, el poder de decisión, de conformidad con las previsiones contenidas en los Artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995.

A las sociedades de familia organizadas bajo cualquiera de los tipos societarios establecidos en la ley se aplica, sin excepción alguna, el régimen de matrices y subordinadas.

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Oficio 220-007150 de 2019
(13 de febrero)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Supervisión a sociedades con régimen de regulación prudencial / Operadores de Libranza

 

Señala la Superintendencia de Sociedades que mediante la Resolución No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, esta Superintendencia expidió la Circular Básica Jurídica, en la que precisó que: “estarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las entidades operadoras de libranzas constituidas como sociedades mercantiles que realicen operaciones de libranza o descuento directo”, y que la entidad operadora: “está obligada a cumplir con las normas jurídicas aplicables a la sociedad, así como las contables, de información financiera y de aseguramiento de información que establezca el Gobierno Nacional. Así mismo, deberá darle cumplimiento a las normas técnicas especiales, interpretaciones y guías que expida la Superintendencia de Sociedades”, entre las que se encuentran la inscripción en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza o Descuento Directo – RUNEOL, la remisión anual de un certificado en el conste el origen de sus recursos junto con los estados financieros con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y la remisión trimestral de “la información acerca de las tasas de financiamiento de cobran”.

Luego, la Ley 1902 del 22 de junio de 2018, modificó algunas disposiciones de la Ley 1527 del 27 de abril de 2012 y le adicionó el artículo 17, entre otros, en cuyo parágrafo reformó el numeral 3 del literal a) del artículo 25 del Estatuto Tributario, en el sentido de indicar que: “no generan renta de fuente dentro del país: (…) 3.- Los créditos, que obtengan en el exterior las corporaciones financieras, las cooperativas financieras, las compañías de financiamiento comercial, Bancoldex, Finagro y Findeter, las sociedades mercantiles sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades bajo un régimen de regulación prudencial, cuyo objeto exclusivo sea la originación de créditos y cuyo endeudamiento sea destinado al desarrollo de su objeto social y los bancos constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes” (subrayado fuera del texto).

Con lo anterior se evidencia que las sociedades operadoras de libranzas son aquellas que tienen esta actividad dentro de su objeto social y en virtud del mismo están sujetas al cumplimiento de una serie de obligaciones y a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la cual se ejerce en los grados de inspección, vigilancia y control, conforme a los artículos 82 a 85 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, en los que no se hace mención alguna a la vigilancia bajo un régimen de regulación prudencial.

Oficio 220-003274 de 2019.
(24 de Enero)

Superintendencia de Sociedades.

TEMA: Sociedades vinculadas económicamente.

 

Ante la consulta realizada por un ciudadano, la Superintendencia de Sociedades precisó que la responsabilidad ante entes de control de sociedades vinculadas económicamente en materia tributaria es distinta a la que puede ocurrir en materia societaria.

Lo anterior en virtud de que en materia societaria, la vinculación económica da lugar a una situación de control, que genera una serie de obligaciones y efectos, entre los que se encuentran: la obligación de realizar el respectivo registro mercantil y la de consolidar estados financieros. Adicionalmente, podrán imponer multas y suspensión de operaciones.

Esta situación fáctica se encuentra regulada en la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, en donde se prevé la obligación en cabeza de la sociedad controlante para registrar el documento privado en donde se evidencie una situación de control.

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Oficio 220-002704 de 2019
(21 de enero)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Aspectos sobre la ley modificatoria de la Ley 1527 de 2012

 

Ante la consulta realizada por un ciudadano consistentes en lo siguiente: ¿Pueden las personas naturales o jurídicas, no operadores de libranza, que tengan dentro de su portafolio de inversión cartera de libranzas y que no tengan la enajenación de este tipo de activos como parte del giro ordinario de sus negocios, enajenar o ceder su portafolio de inversión de créditos libranza a entidades o personas distintas a las relacionadas en el artículo 6 de la Ley 1902 de 2018?, la Superintendencia de Sociedades, después de hacer un recorrido por las leyes 1527 de 2012 y 1902 de 2018, concluyó que la norma claramente se está refiriendo a las entidades operadoras de libranzas, cuya definición se encuentra determinada en el artículo 2 de la Ley 1902 de 2018, cualquiera que no cumpla con la disposición antes mencionada, no le será aplicable lo reglado en el artículo 6 de la mencionada norma.

Así las cosas, todo aquel que cumpla con la definición señalada en el artículo 2o de la Ley 1902 de 2018 como entidad operadora de libranza, deberá someterse a las disposiciones del artículo 6o de la misma, frente a la enajenación, total o parcial de los derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza, a favor de personas o entidades no sujetas a la vigilancia de la mencionada superintendencia, en las condiciones allí determinadas.

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Oficio 220-002448 de 2019
(Enero 18)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Disolución de la sociedad por no renovación del registro en la Cámara de Comercio. Ley 1727 de 2014, designación de liquidador

 

De acuerdo con lo establecido por el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014, el cual establece que Las sociedades comerciales y demás personas jurídicas, que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedarán disueltas y en estado de liquidación.

Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades, señaló que conforme al artículo 227 del Código de Comercio, que dispone que “mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad” y, a su vez, al tenor del artículo 22 de la ley 222 de 1995, son administradores, “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones” los casos en que no se hubiere nombrado liquidador, le corresponde a quien figure inscrito como representante legal de la compañía, salvo que hubieren transcurrido 5 años o más desde que la sociedad omitió su deber de renovar la matrícula mercantil, caso en el cual, teniendo en cuenta que aún no se ha proferido la reglamentación relacionada con la designación del liquidador por parte de esta Superintendencia, ésta deberá efectuarse mediante un proceso de jurisdicción voluntaria, previsto por el artículo 577 del Código General del Proceso, para entre otros supuestos, el consagrado en el numeral 3°, relacionado con “la designación de guardadores, consejeros o administradores”. ( artículo 50 de la Ley 1429 de 2010, en concordancia con el artículo 31 de la ley 1727 de 2014).

Por su parte el artículo 524 del Código General del Proceso permite demandar la disolución de la sociedad invocando cualquiera de las causales previstas en la ley o en el contrato; a su vez, el artículo 530 ibídem, contempla el procedimiento de la liquidación privada de sociedades, de acuerdo con el trámite de un proceso verbal, ante la jurisdicción ordinaria.

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Oficio 220-002478 de 2019.
(18 de Enero)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Acciones en usufructo y Derecho de preferencia sobre las mismas.

 

Ante la consulta realizada por un ciudadano, la Superintendencia de Sociedades precisó que el Derecho de preferencia no aplica respecto del usufructo de las partes de interés, razón por la cual no es necesario ofrecer las mismas a los demás asociados, como sí sucedería cuando se transfiriera la propiedad.

Siendo así, el titular de una acción no puede reservarse el usufructo y ceder la nuda propiedad dado que esto implicaría la celebración de un negocio jurídico en favor de un tercero distinto al titular.

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Oficio 220-001517 de 2019.
(15 de Enero)

Superintendencia de sociedades.

TEMA: registro de gravámenes en el registro único nacional de entidades operadoras de libranza (RUNEOL).

 

Ante la consulta de un ciudadano respecto al artículo 8 de la Ley 1902 del 22 de junio de 2018, la Superintendencia de Sociedades se pronunció respecto al registro y a la posibilidad de dar en prenda libranzas.

En este caso se confirmó la posibilidad de constituir prenda sobre créditos respecto de los cuales existe un descuento directo, esto es, sobre los derechos económicos derivados del contrato de libranza, y que en este caso la operación respectiva debe ser inscrita tanto en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranzas como en el Registro de Garantías Mobiliarias.

Lo anterior conforme a las normas específicas de la Ley 1527 del 27 de abril de 2012, la cual regula el marco general para la libranza o descuento directo y el Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015 Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, en el que se reglamentó el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza (RUNEOL).

Resolución 93503 de 2018
(27 de diciembre)

Por la cual se establecen los ingresos operacionales y los activos totales que se tendrá en cuenta para informar una operación de integración durante el año 2019

Superintendencia de Industria y Comercio

VIGENCIA: 27 de diciembre de 2018
TEMA: Integraciones empresariales

 

Mediante la presente resolución se fija en sesenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (60.000 SMLMV) el valor de los ingresos operacionales y activos totales que se tendrán en cuenta para efectos de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio las operaciones de fusión, consolidación, adquisición de control o integración de empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor en los términos del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

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Resolución 92667 de 2018
(21 de diciembre)

Por la cual se adicionan unos numerales en el Capítulo Tercero del Título IX de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio

Superintendencia de Industria y Comercio

VIGENCIA: 21 de diciembre de 2018.
TEMA: Registro Abierto de Avaluadores

Para la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) el modelo de autorregulación del sector valuatorio constituye una herramienta dispuesta por el Gobierno Nacional para proteger el interés general mediante la prevención de riesgos sociales de inequidad, injusticia, ineficiencia, y falta de transparencia, entre otros, respecto de los usuarios de los servicios valuatorios, tales como compradores, vendedores y el Estado.

De esta manera, sin perjuicio de las responsabilidades que le asisten a las Entidades Reconocidas de Autorregulación (ERAs) que lleven el Registro Abierto de Avaluadores (RAA) para operarlo directamente o por interpuesta persona, la persona jurídica que se cree o contrate para operar la base de datos, igualmente responde por su operación y adecuado funcionamiento en los términos de la normativa aplicable y de las instrucciones impartidas por la SIC.

Así las cosas, esta resolución establece los requisitos que debe incorporar en los estatutos de constitución la persona jurídica que se cree para operar la base de datos del RAA, y los parámetros a los que debe sujetarse su contratación.

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Oficio 220-210786 de 2018
(21 de diciembre)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Pagadora de libranzas no puede ser promotora

 

Ante la consulta realizada por un ciudadano, la Superintendencia de Sociedades precisó el marco de acción de una “entidad pagadora” dentro del esquema de libranza, se encuentra restringido al descuento de los recursos al beneficiario del crédito y su posterior giro a la entidad operadora de libranza, en la forma, términos y condiciones establecidos en el convenio celebrado para el efecto.

De esta manera, se encuentra expresamente prohibido a la entidad pagadora, obligar, constreñir, inducir al beneficiario para que las operaciones de crédito se lleven a cabo con la entidad operadora de libranza con la cual tenga convenio.

Entonces, se infiere de lo dicho que, cuando la entidad pagadora asuma el papel de promotora, referenciadora, inductora de los servicios de una entidad operadora de libranza en particular, aun cuando ello no implique erogación alguna para el beneficiario, está asumiendo el rol pleno de OPERADORA DE LIBRANZA.

Esta práctica, en el marco de una misma operación, se contrapone a los mandatos de la Ley 1527 de 2012, modificada por la Ley 1902 de 2018, según los cuales en la operación de libranza o descuento directo, debe haber separación e independencia entre la entidad operadora de libranza y la entidad pagadora.

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Oficio 220-208769 de 2018
(17 de diciembre)

Superintendencia de Sociedades

TEMA: Sociedades de Beneficio e Interés Común (BIC)

 

Mediante este concepto la Superintendencia de Sociedades realiza algunas precisiones sobre las características principales de las Sociedades de Beneficios e Interés Común (BIC), en los siguientes términos:
El Sistema B que lidera el colectivo que agrupa a este tipo de empresas abogan por una economía exitosa basada en el bienestar general.

Las Sociedades BIC se diferencian de las empresas tradicionales en la estrategia, pues estas van más allá del desempeño financiero y tienen como tarea generar impacto social y ambiental. Las Sociedades BIC llevan esto incluso a los estatutos, haciendo modificaciones legales que amplían la responsabilidad fiduciaria, para incluir explícitamente el objetivo de tener un buen desempeño social, ambiental y financiero.

Las Sociedades BIC no son entidades sin ánimo de lucro ni propenden por un marco etéreo de “responsabilidad social empresarial”, pues esta última generalmente se queda en algunas áreas del negocio y el objetivo final es impactar el desempeño financiero. La diferencia es que la Sociedad BIC tiene en el centro de su estrategia generar bienestar social y ambiental siendo rentable.

Los beneficios que persiguen las Sociedades BIC son los de coherencia entre la visión de los accionistas en términos sociales y ambientales, y las decisiones internas del negocio, pues hay sociedades comerciales que sienten que no están funcionando en el nivel de claridad ambiental que quisieran. Así mismo, las Sociedades BIC buscan hacer parte de un nuevo paradigma económico en el que muchos actores participan redefiniendo el significado del éxito. El lema de estas empresas no es “ser las mejores del mundo, sino ser las mejores para el mundo”.

De acuerdo con Sistema B en Colombia hay 25 empresas de este tipo y todas son líderes del tema. Hay algunas muy destacadas con propuestas innovadoras como Portafolio Verde de Medellín, Hybrytec que está en Medellín y Bogotá; Fruandes de Bogotá; La 25 Export en Medellín y Urabá; Aral Thel Thel en el Quindío y Acción Verde, que fue una de las pioneras.

Finalmente señala que la Sociedad BIC se ha convertido en la herramienta por excelencia de la dinamización de las nuevas corporaciones, empresas y personas jurídicas, especialmente en lo ateniente a la innovación, y las llamadas StartUps.

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Oficio 220-206544 de 2018
(10 de diciembre)

Superintendencia de Sociedad

TEMA: Protocolos de familia en una Sociedad por Acciones Simplificada

 

Ante la consulta de un ciudadano referente a las restricciones a la negociabilidad de las acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, que a su vez es una sociedad de familia, la Superintendencia de Sociedades manifestó lo siguiente:

“aunque no esté definida de manera expresa en las normas generales sobre sociedades, por sociedad de familia se entiende aquella conformada por integrantes de una misma familia que poseen el control administrativo, económico y financiero de la misma, y aunque la legislación anterior consideraba como tal a aquellas personas “ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil”, esta Superintendencia estima que esta definición “resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc. En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad.

De igual manera es sabido que en las sociedades de familia es frecuente la celebración de contratos o acuerdos de accionistas llamados “protocolos de familia”, en los que se consagran las reglas o condiciones para administrar la sociedad, con el fin de evitar que una y otra resulten afectadas por circunstancias propias del devenir familiar; es decir, que se trata de un documento en el que se regulan las relaciones entre los diferentes miembros de la familia y la sociedad, para garantizar la sostenibilidad de la empresa, y puede contener derechos y deberes incluso de naturaleza personalísima, como la obligación de suscribir capitulaciones matrimoniales, la prohibición de vincularse laboralmente con empresas competidoras o de ejercer ciertas actividades profesionales, la no admisión de cónyuges como socios, etc.

De lo anterior se infiere que, en principio, las acciones de una sociedad por acciones simplificada son libremente negociables y, por lo tanto, su titular puede determinar la oportunidad de enajenación, el precio y demás condiciones que considere convenientes para ello; sin embargo, es posible que al amparo de la autonomía de la voluntad y de las normas que regulan especialmente a este tipo societario, se hayan incluido en los estatutos o en un acuerdo de accionistas particular llamado protocolo de familia, una serie de limitaciones o condicionamientos para su cesión, enajenación o transferencia, así como las consecuencias de su incumplimiento”.