julio 15, 2019 Sentencia 1-2018-16302 (2 de mayo) Dirección Nacional de Derecho de Autor TEMA: Los programas de ordenador operativos y aplicativos tienen la misma protección que las obras literarias En el proceso verbal entre Microsoft Corporation y la Sociedad Imdicol Ltda., laDirección Nacional de Derecho de Autor en su considerandos establece que, diferentes legislaciones han dado tutela como obra protegida por el Derecho de Autor a los programas de ordenador. Dentro de la legislación internacional tenemos el artículo 1 del TODA en donde se dice que «los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de Berna, dicha protección se aplica a los programas de ordenador cualquiera que sea su modo o forma de expresión». De igual manera, el ADPIC en su artículo 10 aclara que «los programas de ordenador sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna». Lo anterior fue adoptado por el artículo 23 de la Decisión Andina 351 de 1993, en donde se establece que «los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto». Sobre la legitimación para reclamar un uso no autorizado, la Entidad considera que «la misma se encuentra en cabeza del titular de derechos, en donde ve necesario distinguir dos clases de titulares: I) los autores, conocidos también como titulares originarios, y II) los titulares derivados». La Decisión Andina 351 en su artículo 2 define al autor como «Persona Física que realiza la creación intelectual». En la misma Decisión en su artículo 8 consagra que se presumirá como autor a «la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra». La presunción Juris Tantum que se añade al articulo 10 de la ley 23 de 1982 mediante el artículo primero de la ley 1915 de 2018, «permite acreditar la calidad de titular, en cabeza de la persona que hubiese divulgado la obra, siempre que su nombre seudónimo o equivalente estuviese atado al acto de divulgación», según lo señala la Entidad. Entonces, el supuesto probado ya no es solo la calidad de autor, sino también la del titular, incluyendo la derivada y «el supuesto de hecho que genera esta consecuencia, es que una persona realice el acto de divulgación que (…) es hacer accesible la obra al público por cualquier medio o procedimiento». También hay que resaltar que la Decisión Andina 351 establece que todo acto de explotación de la obra, «diferente a la copia en la memoria del computador, a la copia de seguridad o a la adaptación para exclusiva utilización, deben entenderse como violación a las normas de Derecho de Autor si no cuenta con la previa y expresa autorización del autor o titular legítimo de tales derechos». Oficio 220-067355 de 2019 (19 de junio) Superintendencia de Sociedades TEMA: Responsabilidad de apoderados en infracción cambiaria Ante las inquietudes presentadas ante la Superintendencias de Sociedades, y conforme a sus obligaciones legales, esta responde ¿Cuál es la posición de la Superintendencia de Sociedades respecto de la responsabilidad solidaria de los apoderados por las infracciones cambiarias cometidas por sus poderdantes? Lo primero que denota la Superintendencia es que «en el entendido que la expresión normativa del Decreto 1844 de 2003, que el consejo de Estado decidió anular mediante la decisión adoptada en la sentencia del 29 de septiembre de 2011, es la misma que reprodujo el Decreto 4800 de 2010, la Superintendencia decidió acoger en sus decisiones administrativas la posición jurisdiccional adoptada y en tal virtud, no sanciona a los apoderados ni a la sociedad receptora por las infracciones cambiarias derivadas de obligaciones legales cuyo cumplimiento corresponde al inversionista”. Frente a lo anterior, «En el evento en que la persona jurídica inversionista extranjero y poderdante haya abandonado su inversión en Colombia, incluso sin el pago de los honorarios debidos al apoderado, y el apoderado no haya conseguido contactarse con su representante legal o sus socios o administradores en el domicilio registrado del poderdante en el exterior, y como consecuencia de esto, haya renunciado al poder y no hayan podido adelantar los trámites cambiarios dentro del término establecido en la ley ¿se entiende que el apoderado debe responder solidariamente por las infracciones cambiarias de su poderdante?». La Superintendencia resalta que no deriva responsabilidad al apoderado en Colombia del inversionista extranjero por las infracciones cambiarias que le sean imputables a este último, pero esta circunstancia no tiene incidencia en los eventuales incumplimientos del contrato de mandato celebrado entre aquellos ni en las consecuencias del mismo. La Ley 1123 de 2007, establece que el Estado es titular de la acción disciplinaria y a través de las salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, adelantara los procesos que «por la comisión de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en ejercicio de su profesión». Como consecuencia de lo antes dicho, la Superintendencia considera que «el posible incumplimiento del encargo profesional para el registro de la inversión extranjera y las consecuencias del mismo, hoy solo puede ser analizado y eventualmente sancionado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del lugar donde debía ejecutarse el mandato y por la Sala homóloga del Consejo Superior de la Judicatura, a la luz del Código Disciplinario del Abogado». Oficio 220-066611 de 2019 (18 de junio) Superintendencia de Sociedades TEMA: La prima en colocación de acciones podrá aplicarse para enjugar pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución. Ante la consulta realizada a la Superintendencia de Sociedades, esta responde ¿Es posible enjugar las pérdidas acumuladas en una Sociedad por Acciones, con la cuenta de prima en colocación de acciones o inclusive la de capital social, considerando que correspondería a un asiento contable y que la sociedad cuenta con activos que superan el doble del pasivo externo? Lo primero que hace es remitirse al artículo 151 del Código de Comercio, que establece que no se pueden distribuir utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. Es importante también remitirse al numeral 3 del Capitulo Primero de la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre del 2017, en donde se dispuso que «los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla». La Superintendencia se remite después al Oficio 220-007226 de 2015 en donde se refirió a este tema, y aclaro que es viable enjugar pérdidas con la prima en colocación de las acciones, siempre y cuando la sociedad se encuentre incursa en causal de disolución, siguiendo este oficio con una linea de pronunciamientos anteriores de la Superintendencia. Sobre las alternativas con las que cuenta una sociedad para enjugar perdidas aparte de emplear las utilidades del ejercicio, se remite al artículo 456 y 459, que indican que las pérdidas se enjugaran con: La reservas cuya finalidad fueron creadas especialmente para absorber perdidas. La reserva legal. Si la reserva legal fuere insuficiente, se aplicará para este fin los beneficios o utilidades sociales de los ejercicios siguientes hasta cubrir la totalidad de las pérdidas. Sobre si seria viable una readquisición de acciones con las utilidades liquidas del ejercicio, sin necesidad de previamente enjugar las pérdidas según lo establecido por la norma, la Superintendencia se remite al artículo 151 del Código de Comercio, en donde se establece que «no podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital». Oficio 220-067651 de 2019 (20 de Junio) Superintendencia de Sociedades TEMA: Ejercicio de la atribución prevista por el artículo 43 de la ley 1429 de 2010 y sus efectos Sobre la designación del administrador en ejercicio de la atribución prevista por el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010, la Superintendencia en el desarrollo del oficio responde a cuatro preguntas importantes: ¿Por cuanto tiempo dura dicho nombramiento? Con base en los numerales 4 y 7 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia concluye que «en el acto administrativo por medio del cual se hace la designación de la persona que va a remplazar al administrador removido, no le fija término durante el cual va a fungir como administrador, lo cual puede extenderse hasta cuando así lo disponga esta Superintendencia de oficio o a solicitud de parte…» ¿Debe la resolución de nombramiento establecer dicho termino? No es obligación de la Superintendencia en el acto administrativo de designación de la persona que va a fungir como administrador, establecer el término durante el cual asumirá dicha responsabilidad. Ahora, el hecho de no fijar un término en el acto administrativo, no tiene ni produce ninguna consecuencia adversa a las facultades del administrador designado. ¿Qué facultades tiene el máximo órgano social o asamblea de accionistas para remover al representante legal nombrado en virtud del artículo 43 de la Ley 1429 de 2010? El máximo órgano social de una sociedad que se encuentra en el «grado de control», frente a la Superintendencia, «no cuenta con la facultad para remover a la persona que ha sido designada como administrador en desarrollo de la atribución prevista en la ley 1429 de 2010». ¿Existe alguna diferencia en la posibilidad de remover a un representante legal nombrado en virtud del citado artículo 43 cuando se trate de una sociedad sometida al grado de supervisión de Control por parte de la Superintendencia de Sociedades y una sociedad no sometida a dicho control? La Superintendencia al hacer la designación de la persona que va a fungir como representante legal, lo hace como si fuera el máximo órgano social, por lo cual se entiende que esta Entidad lo puede remover en cualquier momento, aceptar su renuncia y designar a otra persona para que continúe con la administración. En las sociedades no controladas con respecto a las que si lo son, el máximo órgano social no pierde la posibilidad de designación del representante legal en los términos estatutarios.